Decisão da 1ª Seção permite incidência do tributo antes de vigorar a LC nº 190, de 2022
11/06/2026
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela validade da cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal) na compra de mercadoria por comerciante ou indústria localizada em outro Estado – as chamadas “operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”. A decisão foi unânime.
Os ministros autorizaram a incidência do Difal, mesmo antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190, de 2022, em uma vitória para os Estados. Cabe recurso da decisão para pedir esclarecimentos ou apontar omissões (embargos).
De acordo com a 1ª Seção, a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir) já trazia disciplina suficiente para possibilitar essa cobrança. A tese interessa em especial varejistas e fabricantes que adquirem bens para uso e consumo ou ativo imobilizado, como insumos e maquinário.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a Lei Complementar nº 190 é válida nas vendas para consumidores não contribuintes do ICMS. Mas, segundo a Corte, a suficiência da Lei Kandir para os contribuintes é questão infraconstitucional (RE 1499539). Por isso, a palavra final é do STJ.
Nas operações destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, o adquirente é uma empresa ou pessoa que já integra o sistema de apuração do imposto e pode ser responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual e a interna do Estado de destino. Já nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, o adquirente não participa desse sistema, o que exigiu a definição de regras específicas para viabilizar a cobrança, conforme explicou Anderson Mainates, tributarista do Cascione Advogados
No caso julgado pelo STJ, o contribuinte argumenta que a Lei Kandir não era suficientemente clara a respeito da exigibilidade do Difal do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte e, por isso, as Fazendas estaduais não poderiam ter cobrado o Difal deles antes da LC de 2022. O caso envolve o governo do Distrito Federal, mas as procuradorias de todos os demais 26 Estados do país acompanham o caso como partes interessadas (Tema 1369).
No voto, o relator, ministro Afrânio Vilela, afirmou que “a LC 87 tem densidade normativa suficiente para exigência do ICMS-Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, definindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local de operação e responsabilidade por substituição tributária”.
A exigência de lei complementar veiculando normas gerais foi suprida pela LC 87, segundo o ministro, enquanto a LC 190 cuidou de ajustar a disciplina para operações com não contribuintes e aperfeiçoar procedimentos.
O ministro não modulou os efeitos da decisão, por entender que não há mudança de jurisprudência. Com o julgamento, foi aprovada seguinte tese: “A LC 87 disciplina de forma suficiente a cobrança de ICMS Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da LC 190/2022”.
A decisão afeta todas as empresas dedicadas a comércio e indústria, segundo Leonardo Mazzillo, sócio do WFaria Advogados. “A relação com pessoas físicas e empresas que não são contribuintes segue igual, mas as empresas que são contribuintes não vão conseguir recuperar o valor pago de Difal até a edição da LC 190”, afirmou.
Para Anderson Mainates, tributarista do Cascione Advogados, o resultado não surpreende. “A jurisprudência já caminhava no sentido de diferenciar as operações destinadas a consumidor final contribuinte daquelas envolvendo não contribuintes”.
Mainates explica que o STF decidiu que, nesse último caso, era necessária lei complementar para legitimar a exigência do Difal, o que levou à edição da LC 190/2022. Mas tinha ficado em aberto a situação das operações destinadas a consumidores finais contribuintes.
Para o advogado, cabe a crítica de que o STJ adotou uma leitura “bastante flexível” da legalidade tributária, e esse foi o argumento dos contribuintes, no sentido que a exigência de lei complementar não deveria ser tratada como uma formalidade superável por interpretação do sistema.
Segundo Gabriel Bonilho, do mesmo escritório, contudo, a decisão não encerra o debate. Isso porque permanece pendente a discussão sobre o Difal-ST (exigido de remetentes não contribuintes do ICMS no Estado de destino da mercadoria com base no Convênio nº 142/18). O advogado afirma que existem ações judiciais ativas discutindo esse recorte e o fundamento jurídico é distinto.
Já para Marck Clarc Moutinho, tributarista no AMTF Advogados, a lógica seria o STJ ter seguido o STF, que exigiu lei complementar para a cobrança do Difal. O advogado cita decisão da 2ª Turma do STF do ano de 2023 (RE 1385852) no sentido de que a Lei Kandir não tem suporte normativo suficiente para disciplinar o Difal.
Fonte: Valor Econômico
