O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em março de 2026, concluiu o julgamento do tema nº 1.373 (Recurso Especial nº 2198235/CE), decidindo que o IPI não recuperável não integra a base de créditos do PIS e da COFINS, após a edição, em 20.12.2022, da Instrução Normativa da Receita Federal nº 2.121/2022.
O IPI não recuperável é aquele que se incorpora ao custo da mercadoria, tendo em vista a impossibilidade de sua recuperação na cumulatividade do próprio imposto, como é o exemplo do IPI incidente sobre a mercadoria adquirida para posterior revenda.
A controvérsia surgiu quando a Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 2.121/2022 para afastar a possibilidade de inclusão do IPI não recuperável na base de créditos do PIS e da COFINS, mudando o entendimento então vigente previsto na Instrução Normativa nº 1.911/2019 e na Solução de Consulta COSIT nº 579/2017.
Com o pretexto de harmonizar o sistema da não cumulatividade do PIS e da COFINS diante do julgamento do tema nº 69 (Recurso Extraordinário nº 574.706) pelo Supremo Tribunal Federal, conhecido como “a tese do século”, onde ficou decidido que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, a Receita Federal adotou essa e outras medidas que muito claramente buscaram limitar a composição da base dos créditos dessas contribuições a fim de mitigar o impacto financeiro decorrente da decisão da Suprema Corte.
Nesse contexto, a Corte Superior validou a limitação trazida pela Instrução Normativa nº 2.121/2022, asseverando que ela não teria inovado já que a vedação poderia ser extraída da interpretação das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.
Adicionalmente, a Corte Superior pontuou que a não cumulatividade do PIS e da COFINS adotou o método indireto subtrativo, de modo que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 poderiam estabelecer livremente as hipóteses de concessão ou vedação ao crédito, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema nº 756 (Recurso Extraordinário nº 841.979.
Com o devido respeito, convém registrar, de plano, que esse entendimento representa retrocesso em relação ao próprio posicionamento da Corte Superior, que anteriormente já tinha impedido limitações indevidas ao regime de não cumulatividade do PIS e da COFINS. Nos temas nº 779 e 780 (Recurso Especial nº 1221170/PR), o Tribunal impediu a restrição da interpretação do conceito de insumo pela Receita Federal, justamente ao entender que tal medida comprometeria a eficácia do regime de não cumulatividade das contribuições.
A Corte Superior observou ainda que o regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS é dotado de metodologia própria, distinta da sistemática aplicada para o ICMS e IPI, mas se equivocou ao conferir ao legislador ordinário competência desmedida para regulamentar a apuração dos créditos.
No tema nº 756 (Recurso Extraordinário nº 841.979), o Supremo Tribunal Federal ponderou que, mesmo delegada ao legislador ordinário, a não cumulatividade do PIS e da COFINS deve respeitar preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das próprias contribuições e princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Esse entendimento foi confirmado pela Corte Suprema nos temas nº 244 (Recurso Extraordinário nº 599.316/SC) e 304 (Recurso Extraordinário nº 607.109/PR), quando foram considerados inconstitucionais dispositivos que vedavam à apropriação de créditos de PIS e da COFINS.
Mesmo considerando que o PIS e a COFINS adotam o método indireto subtrativo, que se difere dos sistemas mais tradicionais de não cumulatividade de base sobre base ou tributo sobre tributo, ainda assim é preciso assegurar a congruência sistemática e pleno atendimento às finalidades do regime.
É de rigor constatar que a Corte Superior preferiu percorrer o cômodo caminho da teoria da legalidade em prol da arrecadação, em detrimento da coerência sistêmica do conceito de custo de aquisição da mercadoria, que, com base na legislação tributária (de imposto de renda, por exemplo), é tradicionalmente composto por tributos não recuperáveis.
Além disso, o STJ deixou de levar em consideração a finalidade do regime da não cumulatividade, que é evitar a incidência em cascata de tributo sobre tributo que recai inevitavelmente sobre o consumidor final e configura lastimável efeito nefasto ao cenário econômico e social brasileiro.
Importante registrar, por fim, que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça representa expressiva derrota aos contribuintes não só pelo custo fiscal e pela necessidade de revisão do funcionamento da cadeia produtiva, mas especialmente porque sinaliza a orientação da Corte para as matérias semelhantes pendentes de julgamento, a exemplo do tema nº 1.364 onde se discutirá se o ICMS integra ou não a base de créditos do PIS e da COFINS.
Por outro lado, é inegável que essas questões perderão relevância com a implementação da Reforma Tributária do Consumo, vez que o PIS e a COFINS, juntamente com o ISS e ICMS, serão extintos gradualmente e substituídos pelo IBS e CBS, que adotarão a sistemática da não cumulatividade ampla, justamente para combater o cenário de insegurança jurídica existente nos regimes não cumulativos atualmente em vigor.
Daniel Durão de Andrade, sócio de TAGD Advogados
Lucas Del Porto, associado de TAGD Advogados
