O Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 7066, 7070 e 7078 em 29.11.2023 e considerou que é constitucional a cobrança do diferencial de alíquotas (“Difal”) do ICMS pelos Estados nas vendas interestaduais com destino a não contribuintes do imposto após o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar (“LC”) nº 190/2022.
Em síntese, em razão de pretérita manifestação do STF no sentido da necessidade de lei complementar para a cobrança do Difal (Tema nº 1093 de Repercussão Geral), foi publicada (em 5.1.2022) a LC nº 190 para suprir esta lacuna. A LC ainda determinou (artigo 3º) que seus efeitos seriam produzidos a partir de 90 (noventa) dias contados da publicação, o que inaugurou uma disputa entre contribuintes e fisco quanto ao termo inicial para cobrança do Difal.
Na ADI nº 7066, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (“ABIMAQ”) sustentou que que a LC 190/2022 “criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre”, razão pela qual há de se aplicar a anterioridade tributária em face do exercício/anual (CF/88, artigo 150, inciso III, alínea “b”), vale dizer, somente podendo se exigir o Difal a partir de 2023.
Já nas ADIs nº 7070 e 7078, os Governadores do Estado de Alagoas e do Ceará, respectivamente, sustentaram a plena eficácia da LC nº 190 a partir de sua publicação (em 5.1.2022) uma vez que o princípio da anterioridade, em qualquer de suas facetas, só teria aplicabilidade nas hipóteses de instituição ou aumento de tributos e, no presente caso, “o DIFAL não configura a instituição de um novo tributo e, tampouco, importa em majoração daquele já existente, visto que materializa, tão somente, a repartição da receita do ICMS entre os estados da federação envolvidos nas operações de consumo, conclui-se pela absoluta impertinência de submetê-lo à anterioridade, seja do exercício, seja nonagesimal”.
O julgamento foi iniciado no ambiente virtual e destacado para julgamento presencial por requerimento da Ministra Rosa Weber. Após a leitura de relatório e sustentação oral dos representantes das partes na sessão de 23.11, as ações retornaram à pauta de julgamentos em 29.11.2023, oportunidade na qual o STF concluiu, por maioria, pela improcedência das ações.
O voto condutor da corrente vencedora foi proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes – que inclusive alterou seu posicionamento anteriormente manifestado no ambiente virtual – e consignou que inaplicável o princípio da anterioridade (seja anual ou nonagesimal) ao caso, eis que não se trata de situação de majoração de alíquota e ou instituição de tributo (nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/88).
No entanto, considerou que a LC nº 190 poderia validamente determinar sua produção de efeitos a partir de 90 (noventa) dias, sendo acompanhado dos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Roberto Barroso e Luiz Fux.
A corrente minoritária divergente foi capitaneada pelo Ministro Edson Fachin, acompanhado dos Ministros André Mendonça e Cármen Lúcia (além dos Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, já aposentados, mas que se manifestaram neste sentido no ambiente virtual), que considerou que a cobrança do Difal tal como prevista na LC nº 190/2022 deve obediência ao princípio da anterioridade de exercício/anual e, neste sentido, somente poderia ser exigido a partir de 2023.
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Colaboraram com a elaboração deste texto Thiago Sarraf e Marcelo Martins.
