A tributação do ICMS incidente sobre as empresas que atuam no setor de alimentação é palco de controvérsias relevantes em diversos Estados da Federação, especialmente quando analisada à luz dos limites estabelecidos pelos Convênios celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Longe de se tratar de uma discussão isolada ou restrita a determinada unidade federativa, o tema revela um padrão recorrente de tensionamento entre a autonomia normativa dos Estados e a necessidade de observância das diretrizes nacionais que condicionam a concessão de regimes especiais de apuração do imposto.
No Estado de Sergipe, por exemplo, a legislação tributária instituiu regime simplificado de apuração do ICMS para empresas que atuam no fornecimento de refeições coletivas, substituindo o regime tradicional de débitos e créditos pela incidência de uma alíquota fixa sobre o faturamento mensal, com vedação ao aproveitamento de créditos fiscais relativos às aquisições. Trata-se de sistemática que, em si mesma, não afronta o ordenamento jurídico, uma vez que encontra respaldo no Convênio ICMS nº 91/20121, aprovado no âmbito do CONFAZ e ratificado por todas as Unidades da Federação, inclusive pelo próprio Estado de Sergipe.
Reside, contudo, a controvérsia no fato de que o Convênio ICMS nº 91/2012 não concede autorização irrestrita para a instituição do regime simplificado. Ao contrário, estabelece de forma expressa que a carga tributária resultante da aplicação do regime deve corresponder a percentual entre 2% e 5% sobre o valor das operações, vedada, em contrapartida, a apropriação de créditos fiscais.
Apesar disso, a legislação sergipana passou a exigir o recolhimento do ICMS à alíquota de 6% sobre o faturamento das empresas enquadradas nessa sistemática2, extrapolando o limite máximo fixado na norma nacional.
Essa exigência revela uma incongruência normativa relevante. Ao aderir ao Convênio e adotar o regime simplificado, o Estado de Sergipe vinculou-se aos parâmetros ali definidos, não podendo deles se afastar por meio de legislação interna. A controvérsia, portanto, não diz respeito à faculdade de o Estado instituir ou não o regime simplificado, mas à ilegalidade de, ao optar por fazê-lo, dispor as regras em desacordo com os limites expressamente pactuados no âmbito do CONFAZ3.
Sob o prisma jurídico, a cobrança de ICMS em percentual superior ao teto de 5% afronta diretamente a Lei Complementar nº 24/1975, especialmente seus artigos 1º e 7º4, que conferem caráter vinculante aos Convênios ratificados, obrigando todas as Unidades da Federação. Ao desconsiderar os limites do Convênio ICMS nº 91/2012, a legislação estadual sergipana rompe com a lógica de uniformidade mínima que fundamenta o sistema federativo do ICMS, criando insegurança jurídica e distorções concorrenciais.
Além da ilegalidade estrita, a conduta estatal também desafia o princípio da boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório. Não é juridicamente admissível que o Estado de Sergipe, ao mesmo tempo em que se beneficia da adesão a um Convênio nacional – utilizando-o como fundamento para instituir o regime simplificado e vedar o aproveitamento de créditos – , ignore o limite máximo de tributação ali estabelecido.
Ademais, não haveria que se falar em convalidação do benefício nos moldes da Lei Complementar nº 160/20175 e Convênio ICMS nº 190/20176. A convalidação prevista nesses diplomas tem por finalidade regularizar benefícios fiscais concedidos sem prévia autorização do CONFAZ para mitigar a guerra fiscal, ou seja, quando Estados concedem benefícios aos contribuintes para atrair investimentos. Entretanto, ao prever alíquota maior que as previstas no Convênio ICMS nº 91/2012, os Estados impõem condição mais gravosa ao contribuinte, situação não regulada pelas normas que versaram sobre a convalidação de benefícios fiscais.
E é importante destacar que a controvérsia não se limita ao Estado de Sergipe. Em Minas Gerais, por exemplo, a legislação estadual também instituiu regime específico de tributação para o setor de alimentação que, por meio de escalonamento progressivo, ultrapassará o percentual máximo fixado no Convênio ICMS nº 91/2012 em 2030, quando a carga efetiva do imposto será de 5,6%7.
Dessa forma, ao optar por adotar a sistemática prevista no Convênio ICMS nº 91/2012, os Estados devem respeitar os percentuais máximos de alíquota ali estabelecidos, sob pena de violação à legislação complementar e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, como também compromete a credibilidade do sistema de coordenação federativa que sustenta a tributação do ICMS no Brasil.
A equipe da área tributária do TAGD Advogados está à disposição para esclarecer eventuais dúvidas – tributario@tagdlaw.com.br.
Este informativo tributário destina-se exclusivamente a propor o debate dos assuntos que são aqui tratados, não devendo ser considerado como aconselhamento jurídico formal.
Colaboraram com a elaboração deste texto Daniel Andrade, Thiago Sarraf e Marcelo Augusto.
[1] “Convênio ICMS nº 91/2012, Cláusula primeira: Ficam os Estados e o Distrito Federal, autorizados a conceder, na forma e condições estabelecidas em sua legislação, redução da base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.”
[2] “Decreto Estadual nº 21.400/2002 – RICMS/SE, Art. 84. O regime simplificado de apuração do ICMS poderá ser aplicado quando ocorrer uma das situações abaixo:
(…) IV – fornecimento de refeição por contribuintes do ICMS usuários de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal que atenda os requisitos definidos nos artigos 350 a 453 deste Regulamento, observado o disposto nos §§ 3º ao 7º deste artigo;
(…) § 3º A apuração do imposto, na hipótese de que tratam os incisos IV e VI do “caput” deste artigo, será feita mediante a aplicação do percentual de 6% (seis por cento) sobre o faturamento total do mês, subtraído deste o faturamento referente às saídas isentas ou não tributadas e às mercadorias sujeitas à substituição tributária.
§ 4º Na hipótese dos incisos IV e VI do “caput” deste artigo, quando da apuração de que trata o § 3º, fica vedada a utilização de quaisquer créditos fiscais relacionados com a aquisição de bens e mercadorias, exceto o crédito presumido de que trata o inciso XX do art. 57.”
[3] Atraindo, analogicamente, o entendimento do STF firmado no tema nº 745 de repercussão geral, no qual se analisou a aplicação da seletividade ao ICMS. Na oportunidade, o STF decidiu que os Estados podem não adotar a seletividade no ICMS (como podem, no caso do Convênio ICMS nº 91/2012, não estabelecer o regime simplificado de recolhimento mediante redução de base de cálculo), mas caso optem em fazê-lo, deverão obrigatoriamente observar a essencialidade dos produtos para a fixação das alíquotas.
[4] “Lei Complementar nº 24/1975, Art. 1º – As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos
Parágrafo único – O disposto neste artigo também se aplica:
I – à redução da base de cálculo;
II – à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III – à concessão de créditos presumidos;
IV – à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
V – às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.
(…)
Art. 7º – Os convênios ratificados obrigam todas as Unidades da Federação inclusive as que, regularmente convocadas, não se tenham feito representar na reunião. (Vide Lei Complementar nº 214, de 2025) Produção de efeitos”
[5] “Dispõe sobre convênio que permite aos Estados e ao Distrito Federal deliberar sobre a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal e a reinstituição das respectivas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais; e altera a Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014.”
[6] “Dispõe, nos termos autorizados na Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, sobre a remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições.”
[7] “Decreto nº 48.589/2023 – RICMS, Art. 45 – Fica assegurado crédito presumido nas hipóteses previstas no Anexo IV.
(…) ANEXO IV
(…) 13. Estabelecimento classificado na classe 5612-1 (serviços ambulantes de alimentação), 5510-8 (hotéis e similares), 5590-6 (outros alojamentos), 5620-1 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) ou no código 9329-8/01 (discotecas, danceterias e similares), todos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE.
13.1. Fica assegurado o crédito presumido ao estabelecimento de que trata este item de forma que a carga tributária resulte em:
I – 4% (quatro por cento), até 31 de dezembro de 2028;
II – 4,8% (quatro inteiros e oito décimos por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2029;
III – 5,6% (cinco inteiros e seis décimos por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2030;
IV – 6,4% (seis inteiros e quatro décimos por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2031;
V – 7,2% (sete inteiros e dois décimos por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2032.
(…) 13.4. Exercida a opção pelo crédito presumido:
a) fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos, inclusive aqueles já escriturados pelo contribuinte.”
