02/03/2026
A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 21/2026, fixou entendimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins deve observar exclusivamente o valor do imposto destacado na nota fiscal, afastando a utilização do método do chamado “gross up” para apuração do ICMS incidente. O ato interpretativo delimita o alcance da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69), no qual foi reconhecido que o ICMS não integra o faturamento das empresas para fins de incidência das contribuições.
A discussão envolve a delimitação entre o conteúdo constitucional da tese fixada no RE 574.706 e os critérios infraconstitucionais de operacionalização da exclusão, especialmente diante da superveniência da Lei nº 14.592/2023. Enquanto a Receita sustenta a prevalência do ICMS destacado, parte do setor entende que o texto legal posterior autoriza interpretação distinta, potencialmente ampliando o montante passível de exclusão e recuperação.
No julgamento do mérito do RE 574.706, concluído em março de 2017, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. A definição operacional sobre qual montante deveria ser excluído foi consolidada posteriormente, nos embargos de declaração julgados em maio de 2021, quando prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído corresponde ao valor destacado na nota fiscal. Ficaram vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, que defendiam a exclusão do ICMS efetivamente recolhido.
Com base nessa orientação, a Receita esclarece que o contribuinte deve partir da receita bruta, que contém PIS, Cofins e ICMS, subtrair o valor do ICMS destacado e, sobre o resultado, calcular as contribuições devidas. A Solução de Consulta nº 21/2026 afasta a metodologia alternativa adotada por alguns contribuintes, que recalculavam o ICMS incidente “por dentro” do preço da operação, ampliando o montante a excluir da base e, por consequência, os créditos a recuperar.
Método “por dentro” e controvérsia sobre o ICMS incidente
Segundo a Receita, a utilização do método do gross up representa apenas forma alternativa de cálculo sem respaldo na decisão do STF, devendo o ICMS “por dentro” permanecer considerado no preço da operação para fins de apuração das contribuições. Embora formalmente vinculada à empresa consulente, a Solução de Consulta nº 21/2026 explicita a posição institucional do Fisco e tende a orientar a análise de compensações e pedidos de restituição.
A controvérsia ganhou novo contorno com a edição da Lei nº 14.592/2023, que dispõe que o ICMS incidente sobre as operações não integra as bases de cálculo do PIS e da Cofins. O texto legal utiliza a expressão “ICMS incidente”, enquanto os embargos de declaração no RE 574.706 referem-se ao ICMS “destacado” na nota fiscal, abrindo debate quanto à eventual diferença jurídica entre os conceitos.
A divergência terminológica pode indicar distinção relevante, já que o ICMS é tributo calculado por dentro, com valor embutido no preço da operação. Nessa leitura, ao mencionar o ICMS incidente, a Lei nº 14.592/2023 teria adotado critério mais amplo, permitindo a exclusão da integralidade do tributo embutido na operação, e não apenas da parcela destacada no documento fiscal. A Receita, contudo, mantém a aplicação do entendimento firmado nos embargos de declaração de 2021, restringindo a exclusão ao valor destacado.
Impactos práticos e risco de não homologação de créditos
A orientação da Solução de Consulta nº 21/2026 produz efeitos diretos na análise de compensações e na homologação de créditos apurados pelos contribuintes. Auditores fiscais tendem a não homologar créditos calculados com base na metodologia do gross up, o que eleva o grau de risco para empresas que adotem esse critério.
Nesses casos, a não homologação deverá ser formalizada por meio de despacho decisório, passível de impugnação pelo contribuinte. O contencioso seguirá para julgamento nas Delegacias de Julgamento (DRJ) e, se mantido o entendimento, poderá ser submetido ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Confirmada a posição administrativa, caberá ao contribuinte avaliar a conveniência de levar a discussão ao Judiciário.
Nesse caso pode haver duas estratégias possíveis, quer seja, aguardar eventual despacho decisório de não homologação para discutir a matéria na esfera administrativa ou adotar postura preventiva, buscando autorização judicial que reconheça o direito à apuração dos créditos com base no ICMS incidente, com o objetivo de afastar riscos de glosa, multa e juros.
Editorial Notícias Fiscais
