09/02/2026
OConvênio ICMS nº 7/2026, publicado em 29 de janeiro de 2026 no Diário Oficial da União, acrescentou a Cláusula nona-A ao Convênio ICMS nº 109/2024 para esclarecer o alcance do mecanismo de transferência de créditos de ICMS nas remessas entre estabelecimentos de mesma titularidade. A nova cláusula estabelece que esse mecanismo não se aplica às hipóteses de não incidência constitucional previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, que tratam, respectivamente, das exportações e das operações interestaduais com petróleo, derivados de petróleo e energia elétrica.
A alteração normativa delimita expressamente o campo de aplicação do Convênio ICMS nº 109/2024, afastando dúvidas quanto à possibilidade de transferência de créditos em operações que, por força constitucional, não geram incidência do imposto no Estado de origem. Na prática, o Confaz reforça que tais operações permanecem fora do regime desenhado para as remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte que não estejam abrangidas por imunidade ou não incidência constitucional específica.
Função e estrutura do Convênio ICMS nº 109/2024
O Convênio ICMS nº 109/2024 foi editado com a finalidade de adequar a disciplina infraconstitucional à Lei Complementar nº 204/2023, que consolidou a não incidência do ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nesse contexto, o convênio afastou a obrigatoriedade de transferência de créditos anteriormente prevista no Convênio ICMS nº 178/2023.
A lógica do Convênio ICMS nº 109/2024 parte do reconhecimento de que, nas remessas interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, não há circulação jurídica de mercadoria e, portanto, não se configura o fato gerador do ICMS. Para mitigar desequilíbrios federativos decorrentes da ausência de tributação na origem, o instrumento instituiu um mecanismo facultativo de transferência de créditos, permitindo que o crédito acumulado acompanhe a mercadoria remetida para estabelecimento localizado em outro Estado, desde que pertencente ao mesmo contribuinte.
Regime constitucional de petróleo, derivados e energia elétrica
No caso de petróleo, derivados de petróleo e energia elétrica, a Constituição Federal estabelece um regime próprio de não incidência nas saídas interestaduais, deslocando integralmente a competência tributária ativa para o Estado de destino, onde ocorre o consumo. Nessa sistemática, a arrecadação do ICMS cabe exclusivamente ao Estado destinatário, sem repartição com o Estado de origem.
Esse desenho constitucional distingue-se do regime geral aplicável às remessas entre estabelecimentos do mesmo titular não alcançadas pela não incidência. Como a saída interestadual é imune ou não tributada na origem, inexiste débito de ICMS a ser compensado, o que inviabiliza, segundo a interpretação formalizada pelo Confaz, a aplicação do mecanismo de transferência de créditos previsto no Convênio ICMS nº 109/2024. A Cláusula nona-A consolida esse entendimento ao explicitar que o regime de transferência não alcança as hipóteses constitucionais de não incidência.
Relação com o Tema 1.258 no STF
A inclusão da Cláusula nona-A não resolve o debate relativo ao tratamento dos créditos de ICMS das operações internas que antecedem as saídas interestaduais não tributadas de combustíveis derivados de petróleo. Essa controvérsia permanece submetida ao Supremo Tribunal Federal no âmbito do Tema 1.258, que corresponde ao Recurso Extraordinário nº 1.362.742.
O tema discute a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS vinculados às operações internas anteriores à saída interestadual não tributada. O STF reconheceu a repercussão geral da matéria em 2023. O julgamento teve início em 2025 e encontra-se suspenso por pedido de vista, com placar parcial de 3×1 favorável à tese do Fisco, segundo a qual os créditos devem ser estornados, salvo quando houver previsão legal expressa em sentido contrário.
Nesse cenário, o Convênio ICMS nº 7/2026 atua apenas como norma delimitadora do alcance do Convênio ICMS nº 109/2024, sem interferir no mérito constitucional ainda pendente de definição pelo STF. A controvérsia sobre a manutenção ou o estorno dos créditos nas operações alcançadas pela não incidência constitucional continuará dependente da decisão final do Supremo, especialmente no que se refere ao setor de combustíveis e energia.
Editorial Notícias Fiscais
