A Receita Federal, publicou um parecer relativo a controvérsia relevante apresentada por empresa que já havia obtido habilitação de crédito referente à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, à luz do Tema 69 do STF. A dúvida central consistia em saber se, após a edição da Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, seria possível recalcular a base de cálculo mediante a técnica do gross up, considerando o chamado “ICMS incidente”, a fim de apurar eventual crédito complementar.
A Coordenação-Geral de Tributação concluiu que não há diferença de valores entre a exclusão do ICMS destacado, nos termos do RE nº 574.706/PR (Tema 69), e eventual cálculo com base no “ICMS incidente” obtido por gross up, afastando a existência de crédito complementar.
Tema 69 e a Lei nº 14.592/2023
O debate se insere no contexto do julgamento do RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), em que o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Posteriormente, a Lei nº 14.592, de 2023, alterou o art. 1º, § 3º, inciso XIV, da Lei nº 10.637, de 2002, e o art. 1º, § 3º, inciso XIII, da Lei nº 10.833, de 2003, para prever que não integra a base de cálculo das contribuições o valor do “ICMS que tenha incidido sobre a operação”.
A alteração legislativa fomentou discussões sobre eventual distinção entre “ICMS destacado” e “ICMS incidente”, especialmente considerando que ICMS, PIS e Cofins são tributos calculados “por dentro”, isto é, integram suas próprias bases. Nesse cenário, surgiram interpretações segundo as quais a simples exclusão do ICMS destacado não eliminaria integralmente seus reflexos na base das contribuições, demandando a reversão do cálculo pelo método do gross up.
Matemática do preço e o suposto saldo residual
A empresa sustentou que a diferença conceitual entre o ICMS destacado e o ICMS efetivamente incidente sobre a operação poderia gerar um “saldo residual” a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Argumentou que, como os tributos são calculados por dentro, a mera subtração do ICMS destacado não afastaria integralmente sua influência na formação do preço.
Com base em simulações numéricas apresentadas no processo, a empresa defendeu que, ao refazer o cálculo pelo método do gross up — excluindo o ICMS da formação do preço — haveria redução adicional da base das contribuições, ensejando crédito complementar. Indagou, assim, se seria “possível refazer a base de cálculo (gross up) excluindo o ICMS incidente na formação do preço” e, em caso positivo, se deveria apresentar novo pedido de habilitação de crédito complementar.
Gross up não cria direito novo
A Receita Federal iniciou esclarecendo os limites do instituto da consulta, destacando que ele se destina à interpretação da legislação, não à convalidação de procedimentos. No mérito, enfrentou a tese da empresa demonstrando, por meio de exemplos matemáticos detalhados, que o gross up é técnica de precificação, sem impacto sobre o fato gerador ou a base de cálculo legalmente definida.
Segundo consignado, “a técnica do cálculo do gross up nada mais é do que um método utilizado com o objetivo de precificar o valor de venda da mercadoria (…) a qual não exerce influência sobre a ocorrência do fato gerador, incidência tributária e nem sobre o cálculo dos tributos devidos, haja vista que a base de cálculo desses é definida por lei” (item 14).
A Cosit demonstrou que a diferença identificada pela empresa não decorre de reflexo do ICMS na base do PIS e da Cofins, mas do aumento da receita quando se reduz a carga tributária embutida no preço. Concluiu expressamente que “a diferença a maior de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins entre a sistemática de exclusão de ICMS destacado e do gross down do ICMS não decorre de reflexos do ICMS na base de cálculo (…), mas do aumento da receita obtida pela pessoa jurídica” (item 45).
No desfecho, a Receita foi categórica ao afirmar que “não há diferença de valores (ou seja, crédito complementar a ser apurado) decorrente da utilização do ‘ICMS incidente’ calculado pelo método do gross up em lugar do ‘ICMS destacado’ de que trata o Tema 69 do STF” (item 51.1). Acrescentou ainda que a alteração promovida pela Lei nº 14.592, de 2023, “não gerou crédito complementar a ser utilizado mediante apuração pelo método do gross up” (item 49).
Saldo que não existe
O entendimento firmado afasta a possibilidade de recalcular a base de cálculo das contribuições mediante reversão do gross up para fins de apuração de crédito adicional relativo à exclusão do ICMS. Para a Receita Federal, a distinção entre “ICMS destacado” e “ICMS incidente” não produz efeito econômico-jurídico apto a gerar saldo residual recuperável.
Na prática, empresas que já obtiveram habilitação de crédito com base na exclusão do ICMS destacado, nos moldes do Tema 69, não podem pleitear crédito complementar sob o argumento de que a Lei nº 14.592, de 2023, autorizaria metodologia diversa de cálculo. Eventual tentativa de compensação fundada nessa tese poderá ser glosada, ante a inexistência de respaldo jurídico segundo a interpretação oficial.
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Editorial Noticias Fiscais
