A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), de forma unânime, deliberou que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (“TUSD”) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (“TUST”) são componentes da base de cálculo do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. O posicionamento foi firmado no julgamento do Tema nº 986 dos recursos repetitivos.
Os Ministros seguiram o voto conducente do Relator, Ministro Herman Benjamin, que argumentou que as etapas de transmissão e distribuição são fundamentais para o fornecimento de energia elétrica, sendo inseparáveis do processo de entrega para consumo.
Ou seja, sob o prisma do voto do Ministro Relator, as fases de produção, fornecimento e entrega de energia fazem parte de um sistema inteiramente integrado, no qual a exclusão de qualquer etapa resultaria em prejuízo na entrega da energia para consumo. Por essa indissociabilidade, as respectivas tarifas devem integrar a base de cálculo do ICMS, mesmo que não sejam classificadas como energia elétrica em si, mas sim como “outras quantias pagas”, conforme permitido pelo § 1º, inciso II, alínea “a” do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir).
Foi observado que esse entendimento se aplica tanto a consumidores livres quanto cativos, conforme mencionado pelo Relator durante a sessão de julgamento. Além disso, conforme entendimento do Ministro Relator, a tese defendida pelos contribuintes apenas poderia ser acolhida caso fosse possível adquirir energia diretamente de usinas geradoras, sem a necessidade de se utilizar das redes interconectadas.
A 1ª Seção do STJ também decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, mantendo os efeitos de liminares/tutelas favoráveis aos contribuintes/consumidores concedidas até 27.03.2017. Nestes casos, os contribuintes devem retomar o recolhimento do ICMS-energia com a inclusão da TUSD e da TUST a partir da publicação do acórdão deste julgamento.
O marco temporal suscitado (27.03.2017) refere-se à data da publicação do acórdão de julgamento do REsp 1.163.020, da Primeira Turma do STJ, cuja decisão foi favorável às Fazendas Estaduais, visto que até então as decisões das turmas de direito público eram favoráveis aos contribuintes.
Conforme destacado explicitamente pelo Ministro Relator em seu voto, os contribuintes que não se beneficiam da modulação são:
- aqueles que não entraram com ação;
- aqueles com ação em curso, mas sem decisão vigente;
- aqueles que entraram com ação e obtiveram tutela condicionada à realização de depósito judicial; e
- aqueles que entraram com ação e a tutela/liminar foi concedida após 27.03.2017.
É importante observar que o inciso X da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), adicionado pela Lei Complementar nº 194/2022, que exclui serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica da incidência do ICMS, não foi levado em conta neste julgamento, pois foi considerado superveniente à legislação em análise e não foi objeto dos recursos interpostos.
Atualmente, o inciso X da Lei Complementar nº 87/1996 está suspenso devido a uma medida cautelar concedida pelo Ministro Luiz Fux e ratificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) no âmbito da ADI 7195. Na ocasião, o STF não analisou o mérito da exclusão das tarifas da base de cálculo do ICMS-energia elétrica, mas sim uma possível interferência da União na competência legislativa dos Estados.
Mediante análise apenas preliminar, o STF concluiu que a União pode ter excedido seu poder constitucional ao interferir na forma como os Estados exercem sua competência tributária em relação ao ICMS, sendo que haveria aí o risco iminente de prejuízo para as contas públicas.
O julgamento do mérito ainda não foi realizado pelo STF e não há previsão de quando isso ocorrerá.
De todo modo, vale o destaque para o fato de que aquela Corte já decidiu pela falta ausência de repercussão geral da questão constitucional no Tema nº 956, em meados de 2017; o que pode eventualmente vir a ser revisado em relação aos fatos ocorridos após a alteração promovida pela Lei Complementar nº 194/2022, uma vez que o Tribunal decidiu examinar a matéria na ADI 7195.
Os Times de Tributário e Energia do TAGD Advogados estão à disposição para esclarecer eventuais dúvidas sobre o tema.
