No julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral – RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), reconheceu-se a possibilidade de organização da divisão do trabalho não só pela terceirização, mas através de outras formas desenvolvidos por agentes econômicos: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
No julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), firmou-se a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.
Em 6/12/2022, o Min. Luís Roberto Barroso, no julgamento da Rcl. 56.285/SP, destacou que “o contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho. Um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia. Desse modo, são lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), desde que o contrato seja real, isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação.”
Na mesma toada, o Min. Alexandre de Moraes asseverou em recente julgamento: “A interpretação conjunta dos precedentes permite o reconhecimento da licitude de outras formas de relação de trabalho que não a relação de emprego regida pela CLT, como na própria terceirização ou em casos específicos, como a previsão da natureza civil da relação decorrente de contratos firmados nos termos da Lei 11.442/2007 (ADC 48 e ADI 3.961).
Assim que, os recentes julgamentos do STF sobre a matéria levaram muitos a entender ter a Justiça e a legislação concedido um salvo conduto para a pejotização indiscriminada, com a possibilidade de contratação PJ x PJ sem os riscos trabalhistas advindos de possível reconhecimento do vínculo de emprego.
Não é bem assim.
No Direito do Trabalho, busca-se a realidade contratual no terreno dos fatos pelo Princípio da Primazia da Realidade. É irrelevante que outra denominação seja emprestada à figura jurídica que envolve a prestação pessoal de serviços, quando demonstrada a presença dos elementos que a tipificam.
Em outras palavras, a existência de contrato de prestação de serviços celebrado entre duas empresas regularmente constituídas não afasta, por si só, o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo mais importante a situação fática experimentada pelas partes contratantes, não importando os termos do contrato quando existem subordinação jurídica, pessoalidade, habitualidade (não-eventualidade) e onerosidade.
Portanto, o que realmente importa é se houve ou não fraude ao contrato celebrado, na contratação ou no transcurso da relação havida entre as partes, sendo a subordinação jurídica o marco principal para a definição da sua natureza jurídica, uma vez que sua presença afasta completamente a autonomia implícita dos contratos de prestação de serviços.
Ao contrário, a atuação com autonomia plena afasta qualquer indício de subordinação jurídica, tornando lícita a contratação, nos exatos termos dos recentes julgados do STF.
Tais decisões, que representam grande e importante avanço na flexibilização das leis trabalhistas, propiciam a geração de mais emprego ao consagrar formas de contratação diversas daquelas abarcadas pelo vínculo empregatício, através da livre disposição das partes, guardadas as peculiaridades e características de cada nicho de mercado.
Portanto, tais modalidades de contratação – contratos terceirização de mão de obra, pareceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), são lícitas, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, desde que expressem a real vontade das partes e estejam distantes da subordinação.
A contratação através de prestação de serviços por pessoa jurídica representa verdadeira ferramenta a serviço de empreendedores, mas que não pode e não deve ser desvirtuada e utilizada como instrumento de fraude à legislação trabalhista, tampouco aos ditames da boa-fé e da moral que, ao lado da legislação aplicável, vestem as relações de trabalho.
Portanto, se você é empresário e está adotando – ou pretende adotar – o contrato de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização), contate nosso escritório para maiores informações e não corra o risco de sofrer uma condenação trabalhista.
A equipe da área trabalhista do TAGD Advogados está à disposição para esclarecer eventuais dúvidas nos e-mails apereiraneto@tagdlaw.com.br e julia.heuser@tagdlaw.com.br.
Este informativo tributário destina-se exclusivamente a propor o debate dos assuntos que são aqui tratados, não devendo ser considerado como aconselhamento jurídico formal.
