13/09/2026
Em crime contra a ordem tributária envolvendo ICMS, tributo sujeito à apuração mensal, cada competência em que ocorre a supressão ou redução do imposto configura uma única infração penal — ainda que, dentro do mesmo mês, tenham sido utilizadas diversas notas fiscais inidôneas para viabilizar a fraude. O número de documentos fiscais empregados não multiplica o número de crimes.
Foi esse entendimento, já consolidado na jurisprudência da Corte, que levou à redução de 373 para 24 o número de infrações reconhecidas contra sócio-administrador condenado por creditamento indevido de ICMS mediante notas fiscais falsas. A decisão também afastou a majorante do grave dano à coletividade e a soma integral das penas de multa, mas manteve a condenação quanto à autoria e ao dolo.
Com esse entendimento, a ministra Maria Marluce Caldas, relatora no Superior Tribunal de Justiça (STJ), conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, com base no art. 34, XVIII, “b” e “c”, do Regimento Interno do STJ e na Súmula 568/STJ, que autorizam decisão monocrática quando a matéria já está pacificada na jurisprudência da Corte. A decisão foi proferida no Recurso Especial 2263324/SP (2026/0095004-0).
O caso
O caso foi conduzido pela Oliveira e Olivi Advogados Associados. Segundo apurado pelas instâncias ordinárias, entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016 a empresa Transfranchini Transportes Ltda., da qual o recorrente era sócio-administrador, creditou-se indevidamente de ICMS no valor de R$ 624.644,26, mediante a escrituração de 373 notas fiscais eletrônicas inidôneas relativas a supostas aquisições de óleo diesel que nunca ocorreram — o posto fornecedor sequer comercializava o combustível.
Em primeiro grau, o réu foi absolvido da imputação de 373 crimes previstos no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei 8.137/1990, combinado com o art. 29 do Código Penal, em continuidade delitiva. O Ministério Público de São Paulo apelou, e a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença, condenando o acusado a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e a 4.849 dias-multa, por entender que cada uma das 373 notas fiscais configuraria uma infração autônoma. Os embargos de declaração da defesa foram rejeitados.
No recurso especial, a defesa alegou violação ao art. 12, I, da Lei 8.137/1990, por ausência de elementos que caracterizassem grave dano à coletividade; ofensa aos arts. 71 e 72 do Código Penal, sustentando que deveriam ser reconhecidas 24 infrações — e não 373 —, já que o ICMS é apurado mensalmente, além da aplicação da regra de exasperação também à pena de multa; e violação ao art. 21 do Código Penal, ao argumento de que as circunstâncias do caso permitiriam reconhecer erro de proibição.
Erro de proibição esbarra na Súmula 7/STJ
A relatora rejeitou, de início, a tese de erro de proibição. Para o TJSP, o réu, como administrador com poder decisório sobre a empresa, agiu com dolo genérico ao utilizar reiteradamente notas fiscais que não correspondiam a operações reais, afastando expressamente qualquer falsa percepção da realidade ou desconhecimento da ilicitude.
A ministra lembrou que, nos crimes do art. 1º da Lei 8.137/1990, a jurisprudência do STJ exige apenas dolo genérico — a vontade livre e consciente de adotar expediente fraudulento que resulte em supressão ou redução do tributo. Reconhecido esse elemento pelas instâncias ordinárias a partir das provas dos autos, rever a conclusão demandaria reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ, conforme precedentes citados (AgRg no AREsp 1.971.092/DF, relator ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 10/6/2022, e AgRg no AREsp 3.047.750/MG, relator ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 4/3/2026, DJEN de 10/3/2026).
Grave dano à coletividade exige parâmetro objetivo do Fisco local
A defesa teve êxito ao questionar a causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/1990, aplicada pelo TJSP sob o fundamento de que o prejuízo de R$ 624.644,26, por superar R$ 600 mil, representaria “grande e inequívoco dano” à coletividade.
A relatora apontou que esse entendimento não se harmoniza com a tese fixada pela Terceira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.849.120/SC: para tributos estaduais ou municipais, a caracterização do grave dano à coletividade deve ser aferida objetivamente a partir do critério adotado pela própria Fazenda local para definição de crédito prioritário ou de grande devedor — não bastando a avaliação abstrata do montante pelo julgador. Como o acórdão do TJSP não indicou qual seria esse parâmetro para o Estado de São Paulo, e a própria defesa apontou a omissão, a causa de aumento foi afastada.
Uma nota fiscal, uma fraude — mas um crime por mês de apuração
O ponto central da decisão trata do número de infrações. O TJSP havia considerado que cada uma das 373 notas fiscais inidôneas equivaleria a um crime autônomo, por entender que “cada nota fiscal equivale a uma fraude e um crédito indevido de ICMS”.
A relatora afastou esse critério. Tratando-se de tributo sujeito à apuração periódica mensal, cada competência em que ocorre a efetiva supressão ou redução do imposto constitui uma única infração penal, independentemente do número de notas fiscais inidôneas utilizadas dentro do mesmo mês. Citando precedente da Corte em caso semelhante (AREsp 2.863.910/SP, que reduziu de 163 para 33 o número de infrações), a ministra destacou que a supressão do ICMS mediante fraude, dentro do mesmo mês, configura um único delito, mesmo com o uso de mais de uma nota fiscal.
Como as condutas do processo se concentraram entre janeiro de 2015 e dezembro de 2016, o número de infrações em continuidade delitiva foi reduzido de 373 para 24 — uma por competência mensal. A fração de aumento pela continuidade, no entanto, foi mantida no patamar máximo de 2/3, já que a jurisprudência do STJ aplica essa fração quando reconhecidos sete ou mais delitos, conforme o AgRg no AREsp 2.476.740/GO (relator ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024).
Por fim, a relatora acolheu a alegação de violação ao art. 72 do Código Penal. O TJSP havia somado integralmente as penas de multa correspondentes às 373 infrações reconhecidas, chegando a 4.849 dias-multa — regra aplicável ao concurso material ou formal de crimes, e não ao crime continuado, hipótese em que a pena pecuniária segue a mesma técnica de exasperação do art. 71 do Código Penal. A ministra citou precedente recente da Quinta Turma nesse sentido (EDcl no AgRg no RHC 204.965/SC, relator ministro Messod Azulay Neto, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025), e observou que o próprio Ministério Público Federal já havia reconhecido a contrariedade à jurisprudência nesse ponto.
Dispositivo
Com o parcial provimento do recurso especial, a pena foi redimensionada para 3 anos e 4 meses de reclusão e 16 dias-multa, mantido o valor unitário fixado na origem. Diante do novo quantum, inferior a quatro anos, e da ausência de violência, grave ameaça ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial foi fixado como aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução. Os demais termos da condenação foram mantidos.
Fonte: Noticiais Fiscais
